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Ce texte de Paul R. Abramson reprend en partie des développements du Chapitre 4 du dernier ouvrage de l’auteur (Screwing Around with Sex by Paul R. Abramson (2017 ; copyright 2016).)
Dr. Paul R. Abramson est professeur de psychologie à UCLA ; abramson@psych.ucla.edu.
On a l’habitude de penser les droits de l’homme avec de grands principes, de la protection contre l’esclavage au droit à un procès équitable. Mais on a moins l’habitude de les penser comme des droits humains essentiels, qui sortent de l’idéologie mainstream, et qui protègent la diversité, par exemple. Dans certains cas, leur oubli a pu être involontaire, rendant impossible la prise en compte des limites des personnes handicapées par exemple. Dans d’autres cas, cependant, les droits humains fondamentaux sont dénigrés parce qu’ils sont extérieurs aux valeurs normatives. Les droits des personnes LGBTQIA, en particulier, appartiennent à cette catégorie. Les choix intimes des personnes LGBTQIA ont été étiquetés pervers et criminels, et par conséquent, ont été supprimés. Bien que beaucoup d’avancées aient été réalisées aux États-Unis et partout ailleurs dans le monde pour protéger la communauté LGBTQIA, le mariage gay en étant l’exemple le plus notable, un droit fondamental à la sodomie (qu’elle signifie pratique sexuelle orale ou anale) est toujours considéré comme trop infamant pour être reconnu. Il faudrait se contenter du droit au respect de la vie privée.
Le droit au respect de la vie privée n’est ni le fourreau du sexe ni son garde-fou. Il serait plus efficace de demander des droits sexuels puissants, seule alternative viable pour freiner le désaveu gouvernemental en matière de choix sexuels consensuels entre adultes. La masturbation, le sexe oral, la contraception, le mariage interracial, l’homosexualité, et l’avortement, toutes ces pratiques sexuelles ont été fragilisées par les caprices des croisades gouvernementales à l’intérieur des États-Unis.
Un droit fondamental est un droit qui a été garanti par la Constitution américaine, par exemple, le droit à la liberté d’expression. Les droits fondamentaux permettent aussi d’obtenir une décision judiciaire quand un conflit émerge entre une liberté établie (par exemple la liberté d’expression) et une restriction gouvernementale (par ex. la censure).
Le droit au respect de la vie privée, cependant, n’est pas un droit fondamental. Improvisé en 1965 (Griswold v. Connecticut), il désignait d’abord le droit pour les couples mariés de faire le choix d’une contraception dans l’intimité de leur foyer. Élargi et étendu aux concubinages hétérosexuels et aux femmes enceintes, le droit au respect de la vie privée ne fut pourtant pas appliqué aux minorités sexuelles. Ceci a changé en 2003 quand la Cour suprême américaine a finalement reconnu dans le cas Lawrence v. Texas que les minorités sexuelles adultes avaient aussi un droit au respect de leur vie privée dans leur chambre à coucher. Le cas Lawrence n’a pas créé pour autant un droit fondamental à la sodomie ou un autre droit sexuel. Au contraire, il est devenu le promoteur des bénéfices émotionnels des relations intimes durables. Le mariage gay (Obergefell v. Hodges) a étendu cette logique sur l’ensemble du territoire américain comme symbole résilient de l’égalité. Mais cette égalité a laissé les droits sexuels eux-mêmes en suspens, comme si l’identité sexuelle était à la marge des choix sexuels faits par le sujet.
Bowers v Hardwick et Lawrence v Texas
La sodomie doit-elle être un droit fondamental ? Une lecture attentive de Bowers v. Hardwick et de Lawrence v Texas pourrait résoudre cette problématique1.
À certains égards, c’est une méthode très inhabituelle d’évaluer si un droit est constitutionnel ou pas. Les droits constitutionnels évoluent normalement comme des agrégats de décisions judiciaires diverses. Les cas de la Cour suprême américaine sont donc analysés scrupuleusement dans le but d’élaborer des principes théoriques ou de fabriquer un levier conceptuel pour renverser une jurisprudence bien ancrée. L’objectif ci-après est, dès lors, de changer les règles du jeu. Le IXème amendement est invisible à l’œil nu2, et par conséquent, les droits sexuels le sont aussi3.
Le droit au respect de la vie privée est un compromis volatile sur la liberté sexuelle encouragée par une branche du gouvernement (la branche judiciaire) qui a échoué à protéger les droits sexuels. Si le sexe est un droit que possèdent les gens, protégé par le IXème amendement, alors la logique qui l’assimile à l’intimité — et qui répudie simultanément ce que proclame le IXème amendement— est ambiguë. Peut-être que les deux cas mentionnés plus haut vont éclaircir cette thèse.
Les faits relatifs au 1er cas ont débuté en 1982. Michael Hardwick, un homme gay de 28 ans, vivant à Atlanta, dans l’État de Géorgie, avait été vu en train d’acheter une bière dans un bar, avant d’aller la boire sur la voie publique. M. Hardwick a payé une amende mais ne s’est pas présenté au tribunal. Un mandat d’arrêt a été émis et un officier de police se présenta chez lui. Après être entré dans la chambre à coucher, l’officier trouva Michael Hardwick en train d’avoir des relations sexuelles orales avec un autre homme. Les deux hommes furent arrêtés pour crime de sodomie. Mais le procureur du district n’avait aucune cause valable en l’espèce ; en effet, les deux hommes étaient des adultes consentants dont les comportements avaient eu lieu à un domicile privé. Un tribunal fédéral de première instance déclara l’affaire irrecevable, et la Cour d’Appel fédérale (du 11ème circuit) estima que la loi pénalisant la sodomie constituait elle-même une violation des droits constitutionnels de M. Hardwick.
Michael Bowers, le procureur général de l’État de Géorgie, fit cependant appel. Sa décision conduit ainsi à l’examen de l’affaire (Bowers v Hardwick)devant la Cour suprême américaine. La loi contre la sodomie de l’État de Géorgie n’opérait pas sur la base d’une discrimination liée à l’orientation sexuelle ; elle se contentait de faire de l’acte de sodomie un crime. Ceci dit, c’est bien l’application de la loi qui de fait emportait discrimination en se focalisant sur les comportements de personnes homosexuelles. Les condamnations pouvaient ainsi aller jusqu’à 20 ans d’emprisonnement. L’État de Géorgie criminalisa également l’adultère. Cependant, ceci ne dissuada pas M. Bowers d’avoir une relation extra-conjugale durant du procès.
Le procureur général souleva plusieurs arguments. Dans une décision de 1976, Doe v Commonwealth’s Attorney, la Cour suprême des États-Unis avait confirmé la constitutionnalité d’une loi de l’État de Virginie criminalisant la sodomie. Bowers souhaitait voir cette jurisprudence appliquée à l’affaire en l’espèce. Il estimait du reste que la sodomie était un vice contre-nature et une faute morale, expliquant sa condamnation historique en Amérique.
Les avocats de M. Hardwick, Lawrence Tribe et Kathleen Sullivan, ne partageaient pas la même position. Selon eux, la loi de Géorgie, était en contradiction avec la marge de manœuvre dont a toujours disposé la Cour suprême en matière d’interprétation du droit au respect de la vie privée pour les actes sexuels non-procréatifs, tels que l’usage de contraceptifs (cf. Griswold v Connecticut). Aucun intérêt non-religieux de l’État (tel la protection des mineurs) ne pouvait justifier, toujours selon eux, le maintien de cette loi en Géorgie.
Ces arguments ne convinrent toutefois pas la Cour suprême, laquelle, à l’issue d’un vote serré (5 voix pour ; 4 voix contre) confirma la constitutionnalité de cette loi. Le président de la Cour suprême, le juge Warren Burger, enfonça même le clou en citant, dans son opinion jointe à celle de la majorité, les écrits de Blackstone. Selon ce juriste du 18ème siècle, la sodomie est pire que le viol, et même un crime qui ne saurait être nommé.
Dix-sept ans plus tard toutefois, dans l’affaire Lawrence v Texas, la Cour suprême gracia la sodomie.
En 1998, Robert Eubanks (de race blanche) et Tyron Garner (de race noire), tous deux résidant au Texas, aidèrent leur ami John Lawrence (de race blanche) à déménager dans un nouvel appartement. Un peu plus tard, le même soir, Eubanks et Garner se battirent. Dans un mouvement de rage, Eubanks appela la police en disant qu’un homme noir était en pleine crise de folie, dans son appartement, un revolver à la main. Compte tenu de l’urgence4 de l’appel d’Eubanks, la police entra dans le domicile, puis dans la chambre à coucher où Garner et Lawrence étaient en train d’avoir des relations sexuelles. Les deux hommes furent arrêtés en vertu d’une loi texane anti-sodomie rarement appliquée.
Avec 6 voix contre 3, la Cour suprême des États-Unis renversa sa décision dans l’affaire Bowers, estimant que la conclusion de cette dernière n’avait pas respecté le droit constitutionnel au respect de la vie privée, tout en simultanément violant les droits et libertés protégées par les clauses de sauvegarde du XIVème amendement (due process and equal protection clauses). Bien que l’affaire Lawrence constitue une avancée extraordinaire que l’on ne peut que célébrer, il faut rappeler que l’avocat de M. Lawrence, Paul Smith, dans sa défense, a cautionné la criminalisation d’autres comportements sexuels entre adultes consentants, tels que l’adultère par exemple.
Pourquoi sacrifier des droits sexuels consensuels dans le combat pour la défense du droit au respect de la vie privée des personnes gays ? L’identité LGBTQIA n’est pas juste un attirail vide de désirs intimes et de comportements, bien au contraire. En effet, ce sont les désirs intimes et les comportements qui définissent l’identité LGBTQIA. Le droit de faire des choix au sein de relations non-dangereuses entre adultes consentants est la définition même de la liberté. Ceci est vrai de la monogamie mais aussi de l’homosexualité.
Le fait de jeter les autres droits sexuels au feu dans le seul but de protéger le droit au respect de la vie privée pour les personnes LGBTQIA est une erreur. Le Juge Anthony Kennedy, qui a écrit l’opinion de la majorité dans l’affaire Lawrence v Texas, croyait lui aussi que la sodomie ne devait pas être un droit fondamental. Selon lui, défendre la sodomie, allait contribuer à dénigrer la communauté LGBTQIA, tout comme dire du mariage qu’il n’est que le droit d’avoir des relations sexuelles aboutirait à dénigrer la relation d’un couple marié.
Peut-être est-ce vrai, mais une version aseptisée de la sexualité est une logique elle-même difficilement tenable pour expliquer que protéger la sodomie signifie intrinsèquement la rabaisser. Du reste, vénérer la sodomie comme un droit fondamental serait tout autant un but idéalisé5.
En se référant à l’opinion dissidente du juge John Paul Stevens dans l’affaire Bowers, le juge Kennedy réintroduit l’idée selon laquelle : « (…) les décisions individuelles prises par les personnes mariées concernant le caractère intime de leurs relations physiques, même quand elles n’ont pas pour but intentionnel de procréer, sont une forme de « liberté » protégée par la clause de sauvegarde [due process clause] du XIVème Amendement. »
Une belle formule sans doute, mais le respect de la liberté est mieux servi quand les choix sexuels entre adultes consentants sont protégés dans le cadre du IXème amendement, et par la suite seulement, étendu aux États grâce aux clauses de sauvegarde du XIVème amendement (due process and equal protection). Le fait de ne pas protéger les droits sexuels a régulièrement contribué à permettre la criminalisation d’actes sexuels dits non-conformes — l’adultère en étant un parfait exemple6.
Les gens qui pratiquent, ouvertement ou pas, l’adultère sont légion. Aux États-Unis, des présidents, des juges, des membres du cabinet, des gouverneurs, des membres du Congrès, des leaders religieux, des artistes adulés et des athlètes, tous ont un jour pris cette route. La logique sous-jacente à ces choix reste ignorée dans les vingt États où l’adultère est encore considéré comme un crime aux États-Unis7.
Peut-être que la bigamie ou la polygamie sont de meilleurs exemples. Quel est l’argument moral à la base de la criminalisation des mariages simultanés ? D’aucuns pourraient arguer du fait que la bigamie et la polygamie sont largement équivalentes à l’infidélité maritale. Cependant, le mariage simultané questionne de toute évidence l’idéal matrimonial entre deux personnes.
Les mariages interraciaux et de même sexe ont eux-aussi été rendus illégaux sur la base de raisonnements similaires, telles que la convention de l’endogamie raciale qui réserveraient les femmes blanches aux hommes blancs, ou encore celle selon laquelle le mariage est une union purement hétérosexuelle. À quel moment la recherche du bonheur prévaut-elle sur le pouvoir de l’État de criminaliser des mariages ne respectant pas les formes conventionnelles ?
On pourrait penser que la masturbation est, à l’évidence, un droit individuel. Pourtant les sex toys sont criminalisés dans plusieurs États des États-Unis. La Cour d’appel fédérale (11ème circuit), a, par exemple, confirmé l’interdiction des vibromasseurs en Alabama en se fondant sur la légitimité de la loi en question dont le but était de décourager les pratiques sexuelles solitaires considérées comme « lascives ».
A huis clos
La vie privée n’est pas synonyme de sexe. La vie privée est un huis clos symbolique à l’abri duquel les gens font des choses, qu’on réduit souvent à de l’abject, et qu’on a défini et redéfini de façon hasardeuse au fil du temps. La capacité de pouvoir faire des choix sexuels librement est un droit déterminant plutôt que le verrou qui crée le huis clos8.
Le juge Harry Blackmun le dit de manière très touchante dans son opinion dissidente dans l’affaire Bowers v Hardwick : « Seul un aveuglement obstiné pourrait masquer le fait que l’intimité sexuelle est ‘une relation sensible, essentielle à l’existence humaine, au centre de la vie de famille, du bien-être de la communauté et du développement de la personnalité humaine » … Le fait que des individus se définissent fondamentalement à travers les relations sexuelles qu’ils ont avec d’autres suggère, dans une Nation aussi plurielle que la nôtre, qu’il existe plusieurs façons « acceptables » de vivre ces relations, et qu’une grande part de la richesse d’une relation viendra de la liberté qu’aura l’individu de choisir la forme et la nature de ses liens infiniment personnels. »
La question du bien-fondé de la protection ou de l’interdiction de ces liens infiniment personnels est en fait secondaire celle relative à l’attitude à avoir par rapport au choix lui-même de vivre cette intimité. Ce choix doit-être être garanti ou empêché ? C’est le choix qui constitue le droit déterminant dans l’absolu, et de manière certaine lorsqu’il s’agit de relations consensuelles sans abus ni violence. Les questions de protocole et de décorum, simples caprices de l’air du temps, sont une toute autre chose9.
En devenant les gardiens des alignements sentimentaux, les gouvernements deviennent aussi les gardiens de la vie privée, un rôle à peine légitime pour le législateur. Certes, c’est opportun peut-être, mais le droit de penser, de choisir et de juger librement est l’essence même de la liberté. L’autonomie personnelle et l’autodiscipline sont impossibles sans cela. On choisit celleux qu’on aime, et dans le meilleur des cas, on aime celleux qu’on aura choisi. Ces choix ne peuvent, en toute conscience, être limités par des valeurs normatives ou de pieuses admonestations en guise de loi morale10.
La sexualité humaine est largement non-reproductive. De la masturbation infantile au sexe post-ménopause, et la majorité de ce qui se passe entre-deux, les êtres humains du XXIème siècle cherchent autre chose que la propagation de leur espèce. Privilégier une option non-procréative plutôt qu’une autre est au mieux hypocrite. En revanche, donner sa chance à la sodomie est simplement l’extension logique d’un droit humain fondamental — le choix de prendre, en matière de sexualité, des décisions consensuelles de manière autonome, sans abus ni violence11.
1RICHARDS, D.A.J. (2009). The Sodomy Cases: Bowers v. Hardwick and Lawrence v. Texas. Lawrence, Kansas, The University Press of Kansas.
2 Le IXème amendement à la Constitution américaine prévoit en effet que : « L’énumération de certains droits dans la Constitution ne pourra être interprétée comme déniant ou restreignant d’autres droits conservés par le peuple. » [NdT]
3 ABRAMSON, P.R. Romance in the Ivory Tower: The rights and liberty of conscience. Cambridge, MA.: MIT Press., 2007. ABRAMSON, P.R., Pinkerton, S.D. & Huppin, M., Sexual Rights in America: The Ninth Amendment and the Pursuit of Happiness. NYU Press, 2003
4 Une urgence subjectivement accrue par la dimension transraciale et ainsi racisée de l’évènement décrit lors de l’appel téléphonique.
5 TRIBE, L. H. « Lawrence v. Texas: The “Fundamental Right” that dare not speak its name. » Harvard Law Review, 117, 2004, pp. 1893-1955
6 ABRAMSON, P.R., Pinkerton, S.D. & Huppin, M. (2003). Sexual Rights in America: The Ninth Amendment and the Pursuit of Happiness. NYU Press.
7 RHODE, D. L, Adultery: Infidelity and the law. Cambridge, MA: Harvard University Press,2016
8 ABRAMSON, P.R., Romance in the Ivory Tower: The rights and liberty of conscience. Cambridge, MA, MIT Press,2007
9ABRAMSON, P.R. & PINKERTON, S.D. (1995). With Pleasure: Thoughts on the Nature of Human Sexuality. New York: Oxford University Press. Ibid. ABRAMSON, P.R. (2010). Sex Appeal: Six ethical principles for the 21st century. New York: Oxford University Press.
10 ABRAMSON, P.R. & ABRAMSON, A. (2014). Smells like teen spirit: The conundrum of kids, sex and the law. In Coupet, S. & Marrus, E. (Eds.) Children, Sex and the Law. New York: NYU Press.
11 Ibid. ABRAMSON, P.R., PINERTON, S.D. & HUPPIN, M. (2003). Sexual Rights in America: The Ninth Amendment and the Pursuit of Happiness. NYU Press.
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